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南都观察
珍惜每一次哨声响起的机会:他们如何规范和保护“吹哨人”
2020-02-11

吹哨人存在的意义是维护公共利益,防止人民的生命健康及投资人的财产等因错误资讯或不法情事受到损害。吹哨人的存在,对于及早阻止违法情事所带来的损害,落实组织治理机制,并使政府机关对于各领域的监督管理有效落实都有不可忽视的助益。吹哨人并非挑战现行体制,而是为体制的正确运行加上一道安全阀。


对吹哨人保护和奖励机制的立法,不仅免除了吹哨人的后顾之忧,保障吹哨人的利益,维护社会公义,更重要的是,它宣导了一种人人应该维护社会道义的价值观,使得更多的人愿意承担起“吹响哨声”的责任。


揭露新型冠状病毒疫情的李文亮医生的过世,使得“吹哨人”(Whistleblower)一词进入大众视野。严格意义上讲,李文亮医生或许不算“吹哨人”,但对他的纪念,正说明人们对“吹哨人”的渴望。


“吹哨人”一词并非在中国首次出现,2019年9月国务院发布的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》第十六条明确指出:发挥社会监督作用。建立“吹哨人”、内部举报人等制度,对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护。畅通群众监督渠道,整合优化政府投诉举报平台功能,力争做到“一号响应”。


但在许多人的印象里,“吹哨人”仍然与告密者、卧底等形象挂钩。究竟什么是“吹哨人”?国外又是如何看待和保护“吹哨人”的?



▌谁在吹哨?


“吹哨人”一词的灵感来源于维多利亚时期的英国警察,他们一旦发现犯罪分子,就会吹响随身携带的哨子,引起同事和民众的注意。


“吹哨”在世界各国也有不同的含义,在美国它曾经被称为“有道德的异议”,英国《公益揭露法》Public Interest Disclosure Act 1998将其称为“公益揭露”,而日本《公益通报者保护法》则称之为“公益通报”。“吹哨人”一词则来自于被称为消费者权益之父的拉尔夫·纳德(Ralph Nader)在1972年出版的《吹哨人:职业责任会议报告》一书。当前一般认为,将公众利益置于个人或部门利益之上,敢于揭发政府或企业内不正当行为的人,就是吹哨人。


“吹哨人”制度在法律中第一次出现,是南北战争时期美国国会为防止军火商浮报军火价格或提供瑕疵商品的行为而订定的《虚假申报法》False Claim Act。法案规定,联邦政府提供吹哨人高额的奖金,且若联邦政府不采取措施,则吹哨人可以美国政府的名义,提起代位诉讼Qui tam suit


发展至今,这一最早为了减少政府损失、保障政府廉洁的制度已经不再局限于公部门,而扩展到社会的各个领域,更成为现代企业合规机制(Compliance with applicable laws and regulations)的重要组成部分。组织成员对于雇主控制下的违法、违反道德规范或不正当情事,向有能力采取有效作为的人或组织加以揭露,皆可被视为吹哨;而外部人士,如会计师、律师、承销商、信用评级机构或客户,只要能察觉或发现组织内部不法或不当行为,皆有成为吹哨人的可能。无论进行内部通报,或外部通报,皆为吹哨人的通报管道。



▌珍贵的哨声


一个显而易见的事实是,吹哨人一旦挺身而出,他们的生活将会与先前全然不同。作为无私而勇敢的“英雄人物”被人称羡只是个例,被斥为追求个人名利的“告密者”、“卧底”而受人鄙视,甚至失业潦倒才是常态。由于被告方的“杀死告密者”心态,吹哨人反遭诬告、迫害,受刑事起诉的事情也曾发生。要鼓励吹哨人敢于挺身而出,就必须制定相关的保护甚或鼓励机制。


国际劳工组织第158号公约中提到,劳工因公开抱怨、参与指控雇主有违反法律的行为,不应成为终止劳动契约的正当理由。这是国际法层面对吹哨人保护机制的重要条款。


世界各国也纷纷根据本国法律制定了相应机制保护“吹哨人”。如韩国2001年通过的《腐败防止法》、《公益揭弊者保护法》,新西兰于2000年制定的《揭弊保护法》Protected Disclosure Act 2000,加拿大于2001年制定的《公务吹哨法》Public Service Whistleblowing Act 2001等。此外,亦有国家或地区的保护机制散见于各种法律,如台湾地区的“劳动基准法”就在第74条规定,“劳工发现公司违法行为予以揭露者,雇主并不得因此而对揭露劳工为不利益的对待”。


诚如上文,吹哨人制度的滥觞是美国1983年的《虚假申报法》。此后,该法又经两次修正,将所有欺诈政府的行为都纳入可吹哨的范围。此后,美国政府还于1989年制定了《吹哨人保护法》Whistleblower Protection Act of 1989,规定公务员通报的要件和法律保护。另外,在《职业安全卫生法》Occupational Safety and Health Act of 1970、《全国劳动关系法》National Labor Relations Act of 1935、《内线交易及证券诈欺执法法案》Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988、《“萨班斯-奥克斯利”法案》Sarbanes-Oxley Act等法案中也分别扩充了吹哨人制度的适用。


其中,“萨班斯-奥克斯利”法案是美国历史上第一部明确保障内部员工对企业不法行为进行通报的联邦法规。它主要针对与企业舞弊有关的经济犯罪,包括邮件诈欺、电信诈欺、银行诈欺、证券及期货诈欺、违反SEC(美国证券交易委员会)的规则与规章的行为。根据法案,若劳工合理相信(reasonably believe)公司有上述事实时,可以向政府部门、国会议员或委员会以及受雇于雇主有权终止不法情事之人提供信息、协助调查、提起诉讼、作证、参与诉讼或于非正式诉讼程序下接受事实调查和传唤,也就是说,就算劳工所吹哨的事实并未进入正式法律程序,劳工仍然受该法案的保护。


根据“萨班斯-奥克斯利”法案第301条,由独立董事组成的审计委员会应该建立秘密、匿名的通报处理程序,以避免公司管理阶层的不当干扰。为了避免吹哨人有后顾之忧,法案还规定,禁止公司的报复行为,公司、该公司的高级职员、职员、承包商、转包商以及代理商,均不得对吹哨人给予解雇、降级、停职、恐吓、骚扰等一切歧视行为。同时1107条规定,报复行为将被处以10年以下监禁或罚金。而2008年金融危机后推出的“多德-弗兰克法案”在这一基础上又增加了奖金机制,如果吹哨人促成SEC行动且惩罚超过100万美金,即可领取惩罚金额的10%-30%作为奖金,进一步鼓励吹哨人“吹哨”。


1980年代末,英国爆发一连串的公共安全事件及企业丑闻,事后媒体发现此类事件爆发前皆有内部人士已知或怀疑存在不法情事,却因为英国法传统认为劳工具有保密义务而未能予以揭露,酿成惨剧。为避免此类事件再次发生,1998年英国国会通过《公益揭露法》Public Interest Disclosure Act 1998,通过增补劳动权利法Employment Rights Act 1996的方式,提供给劳工适当的揭露管道,并保护其免受不当侵害。


为避免无关公益的不当揭露,及加强对揭露劳工的保护,英国国会在2013年通过《企业及监理改革法》Enterprise and Regulatory Reform Act 2013,规定劳工揭露的事项必须关乎公共利益(public interest),同时删除劳工必须基于善意(in good faith)进行揭露的规定。


与美国不同,英国的公益揭露法规定的可“吹哨”范围更广,涵盖任何产业领域的不法情事,刑事犯罪、违反个人法律义务、妨害司法、危害任何人卫生或安全、破坏环境或故意隐匿任何前述行为的行为等均包括在内。


同时,该法采取“内部揭露优先”的原则,引导劳工通过组织内部的渠道揭露,而当企业对内部揭露的事项未妥善处理、劳工因揭露行为遭受报复或证据有被隐匿破坏的情况下,劳工可以向监管单位甚至大众媒体直接揭露。为保护吹哨人,公益揭露法规定雇主不得因为劳工的揭露行为,而拒绝其正当职业要求或对其骚扰恐吓的不当行为。


除此之外,其他国家还有护送吹哨人出庭作证或随身保护等人身安保措施。而对于吹哨人因检举行为承受的巨大心理压力,或可能遭受不利待遇及承担相关法律责任的困境,韩国曾通过与神经医学、精神医学协会、律师公会合作,提供吹哨人心理疾病治疗辅导及诉讼服务、法律咨询的实务经验,让民众不致因举发弊端后遭遇相关障碍却求助无门,而视检举为畏途。



▌保护吹哨人的未竟之业


吹哨人存在的意义是维护公共利益,防止人民的生命健康及投资人的财产等因错误资讯或不法情事受到损害。在行业专业化越来越高的现实下,单纯依靠自上而下的调查和审计工作,很难做到将不法情事一网打尽,而普通人很难在损害出现前察觉到不法情事的存在。


事实证明,内部吹哨人的存在对公私部门都至关重要。仅1987年到2013年间,美国政府就依据《虚假申报法》追回了389亿美元的损失,其中70%都要归功于吹哨人提供的举报资讯。这其中大部分案件牵涉到政府的医疗保险支付、军事采购合约,以及其他的政府合约或定标项目。


同时,在1991年到2012年间,美国涉案金额最大的20例药厂弊案中,由吹哨人发起的占其中18例,其中包括2012年曝出的葛兰素史克(GlaxoSmithKline)虚假广告案。吹哨人的举报行为不仅每年帮助美国证券交易委员会开出过亿美元的罚单,维护金融市场的公平秩序,保护投资人的利益,在美国社会其他领域也同样是维护正义的重要力量。


现代组织科层结构复杂,很难避免错误或不当行为的发生,吹哨人的存在,对于及早阻止违法情事所带来的损害,落实组织治理机制,并使政府机关对于各领域的监督管理有效落实都有不可忽视的助益。吹哨人并非挑战现行体制,而是为体制的正确运行加上一道安全阀。


对吹哨人保护和奖励机制的立法,不仅免除了吹哨人的后顾之忧,保障吹哨人的利益,维护社会公义,更重要的是,它宣导了一种人人应该维护社会道义的价值观,使得更多的人愿意承担起“吹响哨声”的责任。而如何建立一套鼓励和保障吹哨人的法律机制,是我们必须严肃思考的未竟之业。


我们要把哨子保护好,这样,在下一个需要吹响它的时刻,才会有一个并非“英雄”的人吹响它。惟愿那个时候,每一个哨声都能被听见。